О модернизации правовой формы GmbH

09.06.2009 ВТОРНИК 00:00

АКЦИОНЕРНЫЕ ОБЩЕСТВА. ФИНАНСОВО-ЭКОНОМИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ

Основные положения закона о модернизации правовой формы GmbH

С 1-го ноября 2008 года вступил в силу закон о модернизации правовой формы общества с ограниченной ответственностью – GmbH (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG). Изменения в действующем законе о GmbH (GmbHG) позволят ускорить процесс создания и регистрации этого общества, а также уменьшить затраты на юридические формальности. Нововведения, в частности, допускают создание GmbH со стартовым капиталом в один евро. Кроме того, внесены изменения в порядок процедуры банкротства общества. Рассмотрим более подробно эти изменения и нововведения.

1. Ускорение создания предприятий

Ключевым моментом нововведений в ныне действующий закон о GmbH является облегчение и ускорение создания предприятий. Изменения, вносимые в закон об учреждении GmbH, имеют своей целью также устранение недостатков, которые приводили к снижению конкурентоспособности этой правовой формы организации собственного дела по сравнению с аналогичными иностранными правовыми формами, прежде всего, с английской „Limited“.

а) Облегчение при привлечении капитала и передаче доли участия (делового пая). Чтобы соответствовать потребностям основателей собственного дела, которые на старте ее имеют только весьма незначительный основной капитал и испытывают нужду в нем, настоящий закон предусматривает облегченный вариант создания GmbH. Речь идет при этом не о новой правовой форме, а о таком GmbH, которое может быть основано практически без наличия определенного минимального основного капитала, т.н. общество предпринимателей с ограниченной ответственностью (haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft - hbUG, согласно §5а GmbHG). Но это GmbH уже не может полностью распределять свою прибыль. Это делается для того, чтобы постепенно сэкономить ее для создания минимального основного капитала нормального GmbH, который остается без изменения на уровне 25 тысяч евро.

В будущем члены общества в индивидуальном порядке решают в части соответствующего размера своей доли участия в основном капитале и таким образом лучше могут использовать свои финансовые возможности. Прежде эта доля составляла, по крайней мере, 100 евро и могла быть только кратна 50 евро (например, 100, 150, 200 и т.д.). Теперь же размер минимальной доли участия может составлять одно евро, а доля любого члена общества должна быть просто целым числом евро. Это позволит имеющиеся в наличии доли легче делить и передавать третьим лицам.

Правовая сомнительность в области привлечения капитала устраняется тем, что четко регулируется в новом законе правовой институт т.н. «скрытого имущественного вклада». Этот вклад имеет место тогда, когда хотя формально договариваются о пае в виде наличных денег, тем не менее, общество на самом деле должно получить имущественную ценность (нередко наряду с наличными деньгами).

Закон поэтому четко предусматривает, что стоимость внесенного имущества причисляется к обязательству о деловом пае наличными деньгами члена общества. Но это причисление следует только после регистрации общества в торговом реестре. Ведь даже если руководитель общества знает о запланированных имущественных вкладах или имеются в наличии преднамеренно скрытые таковые вклады, то, тем не менее, при регистрации в торговом реестре он не может гарантировать поступление затем вкладов наличными деньгами.

б) Введение типовых образцов протоколов. Для относительно простых случаев учреждения общества (внесение паев наличными деньгами, не более трех членов общества) предлагаются в качестве приложения к закону о нем - GmbHG два подлежащих нотариальному заверению образца протоколов. При их использовании упрощается создание GmbH. Упрощение достигается, прежде всего, за счет составления трех документов (договор общества, список членов общества и назначение управляющего обществом), а также предоставления привилегии в части права, регулирующего взимание судебных издержек.

Для общества предпринимателей с ограниченной ответственностью – hbUG с незначительным по величине основным капиталом его учреждение с помощью типовых образцов протоколов ведет к существенной экономии расходов.

в) Ускорение регистрации в торговом реестре. Регистрация GmbH в торговом реестре уже с начала 2007 года была существенно ускорена в результате вступления в силу закона об электронном торговом реестре и реестре товариществ, а также о таковом реестре предприятий (EHUG). Согласно этому закону все необходимые для учреждения GmbH документы направляются в суд, ведущий реестры, только принципиально по электронной почте, что позволяет без промедления решить вопрос относительно заявления, а затем передать данные непосредственно в ведущийся электронным способом реестр.

В дальнейшем сроки регистрации сокращаются за счет следующих мер:

- для обществ, предмет деятельности предприятий которых подлежит выдаче разрешения, процедура регистрации полностью отделяется от предоставления административно-правового разрешения. Это касается, например, ремесленных предприятий и предприятий общественного питания или строительных подрядчиков, которые нуждаются в получении разрешения согласно промысловому праву. Прежде такие общества могли только тогда быть зарегистрированы в торговом реестре, когда уже при подаче заявления на регистрацию они имели государственное удостоверение о разрешении деятельности их предприятия (§8 Abs.1, Nr.6 GmbHG). Такое правовое положение затрудняет и значительно замедляет основание предприятия. В будущем GmbH , как и единоличные собственники торгового предприятия и открытые торговые товарищества, не должны больше направлять в суд, ведущий реестр, государственное удостоверение о разрешении.

- упрощается также основание состоящего из одного человека GmbH. В будущем для него отказываются от предоставления особой гарантии (§7 Abs.2 Satz 3, §19 Abs.4 GmbHG).

- категорически разъясняется, что при проверке обстоятельств основания общества суд, ведущий реестр, только тогда может потребовать предъявления приходного кассового ордера или прочих доказательств, когда возникают обоснованные сомнения в том, был ли должным образом внесен капитал. При паях в виде имущественных ценностей контроль соответствия указанной в документах их стоимости сo стороны суда ограничивается только вопросом, имеется ли в наличии не существенное завышение стоимости. Только при соответствующих обстоятельствах может быть в будущем в рамках проверки обстоятельств создания общества выдано распоряжение о внешней экспертизе.

- применение типовых образцов протоколов также обеспечивает значительное ускорение, т.к. у суда, ведущего реестр, возникает меньше вопросов.

2. Повышение привлекательности правовой формы GmbH

С помощью совокупности мер, предложенных рассматриваемым законом MoMiG, повышается привлекательность такой правовой формы основания собственного дела, каковой является GmbH, а также действующего на рынке его предприятия и в значительной мере устраняются недостатки немецкого GmbH в ходе конкуренции с другими правовыми формами самостоятельной деятельности.

Конкретно речь идет о следующих мерах:

а) Перевод местоположения управления обществом за рубеж. Одним из недостатков, оказывающих негативное воздействие на ходе конкуренции отечественных и зарубежных предприятий, является то обстоятельство, что согласно правовой практике Европейской судебной палаты зарубежные общества ЕС могут избрать местоположение для своего управления в другом государстве, в т.ч. и в Германии. Причем в Германии эти зарубежные общества должны также признаваться. Наоборот, немецкие общества прежде такой возможности не имели.

Теперь благодаря упразднению §14а Abs.2 GmbHG немецкие общества получают возможность избрать местоположение для своего управления, которое необязательно должно совпадать с местоположением, указанным в уставе общества. Это местоположение может быть также и за границей. Тем самым увеличивается поле деятельности немецкого общества, его деловая деятельность может также теперь развертываться и вне государственной территории Германии. Это может стать привлекательным для немецких концернов, которые могут свои дочерние отделения организовать в правовой форме доверительных GmbH.

б) Больше прозрачности для деловых паев членов общества. По примеру реестра акций в будущем станут действовать в качестве членов общества только те физические лица, которые внесены в список членов общества. Так деловые партнеры GmbH могут проще понять и оценить, кто стоит за обществом. Продавцы и покупатели паев общества получают возможность быть включенным в актуальный список членов общества. Поскольку структура собственников паев общества прозрачна, то возможно лучше избежать таких злоупотреблений, как, например, отмывание денег.

в) Добросовестное приобретение деловых паев общества. Список членов общества станет служить в будущем также в качестве доверительного основания для добросовестного приобретения его деловых долей. Тот, кто приобретает деловой пай, может быть уверен в том, что лицо, указанное в списке общества, действительно является таковым членом его. Если даже неправомерное внесение кого-либо в список общества в течение, по крайней мере, трех лет не вызывает ни у кого возражения, то содержание списка для приобретателя делового пая считается верным.

Это положение действует, соответственно, и в том случае, когда хотя внесение в список общества менее чем через три года признается неверным, но, тем не менее, эта неправомерность не была своевременно признана действительными полномочными на то лицами. Это новое правило создает больше гарантии соблюдения законности и снижает расходы на сделки. Прежде покупатель делового пая рисковал тем, что эта доля может на самом деле принадлежать другому лицу, а не ее продавцу. Это нововведение ведет к существенному облегчению в практике продажи деловых долей прежних GmbH.

г) Гарантирование наличия денежной (платежной) наличности (Cash-Pooling). Общепринятая в международной практике денежная (платежная) наличность при финансировании концерна соблюдается и ставится на надежную правовую основу как для области привлечения капитала, так и для области сохранения номинальной стоимости капитала. Cash-Pooling является финансовым инструментом для выравнивания ликвидности между частями предприятия в концерне.

Для этого средства дочерних обществ направляются материнскому обществу в ходе общего управления наличными средствами. Взамен дочерние общества получают от материнского право на возмещение. Хотя Cash-Pooling как метод финансирования концерна признается в качестве экономически целесообразного, однако, исходя из недавней правовой практики федеральной судебной палаты в части применения §30 GmbHG, нередко из-за этого параграфа закона возникала правовая сомнительность.

Рассматриваемый закон MoMiG устраняет это сомнение и вводит общее положение, которое исходит из Cash-Pooling и возвращает к балансовому рассмотрению капитала общества. Согласно этому положению выплаты общества своим членам могут только тогда рассматриваться не в качестве запрещенных выплат из капитала общества, когда налицо имеется чистый обмен активами, а также когда право общества на встречное исполнение своих обязательств или возмещение расходов обеспечивает выплаты членам общества и эквивалентны этому.

Соответствующее законоположение должно также действовать и в области привлечения капитала. В этой области требуется, чтобы право на возврат гарантии стало не только полноценным, но и ликвидным (в настоящее время подлежит уплате или через извещение без предварительного предупреждения может быть оплачено через общество). Эта ликвидность должна соблюдаться, прежде всего, тогда, например, когда только после длительного промежутка времени становится очень ненадежным прогноз в отношении предназначенных для клиентов ссуд в части того, является ли фактически полноценным право на возврат платежей. К тому же при регистрации общества должны быть документально представлены платежи обществу и платежи общества с тем, чтобы судья в суде, ведущего реестры, мог бы проверить, соблюдены ли условия, обеспечивающие выполнение обязательств.

е) Дерегуляризация права на возмещение собственного капитала. Очень сложно изложенный в §30 ff. GmbHG материал, касающийся права на возмещение собственного капитала, настоящим законом MoMiG существенно упрощается и основательно дерегуляризируется. Речь идет о том, является ли кредит, который член общества предоставил своему GmbH для осуществления каких-либо проектов или сделок, а также для возмещения основного капитала, ссудой или этот кредит должен рассматриваться в качестве его собственного капитала. Ведь при банкротстве общества возмещение собственного капитала рассматривается после выплат всем другим кредиторам (в т.ч. и всем тем своим членам, которые кредитовали свое общество).

Основная мысль нововведения состоит в том, что органы управления и члены общества должны поддерживать здоровое GmbH в простых и ясных правовых рамках. Для этого положения закона и судопроизводства о ссудах обществу, предназначенных для возмещения основного капитала GmbH (§§ 32a, 32b GmbHG) заново упорядочены в праве о банкротстве (т.е. в правовых нормах, регулирующих взаимоотношения несостоятельного должника и кредитора). Правила судопроизводства в §30 GmbHG отменены. Различия между ссудами двух видов - для осуществления каких-либо проектов или сделок и для возмещения основного капитала - больше не существует.

Закон MoMiG продолжает курс на облегчение оздоровления предприятия в случае его банкротства, который был избран законом об упрощении процедуры конкурсного производства от 13.04.2007 г. Если член общества передает GmbH имущественную ценность для использования ее по назначению, то в будущем в ходе конкурсного производства он может не предъявлять свое право на выделение этой ценности из конкурсной массы, но только в течение одного года со дня возбуждения конкурсного производства. За это члену общества полагается финансовая компенсация.

Это правило устраняет опасность того, что у предприятия при возбуждении конкурсного производства больше не имеется в распоряжении соответствующих имущественных ценностей, которые необходимы ему для продолжения производственной деятельности. Существующие шансы на оздоровление могут позволить руководителю конкурсного производства регулярно в течение годового срока добиваться соглашения, которое даст возможность продолжить деятельность предприятия, обремененного долгами.

3. Борьба со злоупотреблениями

В настоящем законе MoMiG предлагаются различные меры для борьбы со злоупотреблениями в обществах GmbH, которые, к сожалению, нередко имеют место на практике.

Рассмотрим вкратце эти меры:

- Правовое преследование общества ускоряется. Это предполагает, что кредиторы должны знать, к кому следует обратиться со своими правовыми притязаниями. Поэтому в будущем в торговый реестр должен вноситься достоверный и доступный для доставки информации и документов адрес общества (почтовый и электронный) на территории Германии. Это относится также и к акционерным обществам, единоличным собственникам торгового предприятия, открытым торговым товариществам, а также к их отраслевым филиалам (в т.ч. иностранным обществам).

Если под внесенным в торговый реестр адресом вручение притязания (также путем письменного обращения) фактически (по какой-либо причине) невозможно, то улучшается возможность действовать в отношении юридических лиц (включая также GmbH) путем официального вручения им (с помощью государственных служб) соответствующих документов. Это ведет к существенному упрощению действий кредиторов по отношению к GmbH, т.к. прежде у кредиторов нередко возникали серьезные проблемы, связанные с вручением документов (включая также вручение за рубежом), в связи с чем они несли при этом значительные расходы. Теперь же в соответствующих случаях эти расходы может перенять на себя государство.

- Члены общества в случае отсутствия надлежащего руководства обязаны внести заявление на банкротство при его неплатежеспособности и обременении большими долгами. Если у общества больше нет руководства, то каждый член общества должен на своем месте подать такое заявление на банкротство, разве что он не имеет информации о причинах банкротства или отсутствия руководства обществом. Эта обязанность больше не может осуществляться с помощью т.н. «залегания на дно» (т.е. скрытия) руководителя обществом.

- Руководитель общества обязан гораздо в большей мере воспользоваться содействием его членов для борьбы с расхищением финансовых средств и материальных ценностей и тем самым предотвращать возникновение неплатежеспособности общества. С этой целью несколько расширяется применение указанного в § 64 GmbHG положения о т.н. запрете на платежи.

- Существенно расширяются прежде существовавшие основания для увольнения руководителя общества (§6 Abs.2 Satz 3 GmbHG, §76 Abs.3 Satz.3 AktG) в связи с осуждением его по суду из-за преднамеренного затягивания с возбуждением процесса о банкротстве, предоставления фальшивых сведений и неправомерных действий, а также в связи с осуждением на основании уголовно наказуемых деяний общего характера, связанных с приобретением предприятия (§§ 263 до 264a и §§ 265b до 266a StGB).

Не может быть назначен руководителем общества лицо, которое нарушало основные положения правовых норм, устанавливающие и регулирующие уголовную ответственность за экономические преступления. Это действует также и при осуждении за подобные нарушения за рубежом. Кроме того, в будущем члены общества, преднамеренно или из-за грубой небрежности предоставившие руководство делами лицу, которое не может быть руководителем, также несут ответственность за тот ущерб, которой это лицо причинило обществу.

Федеральное министерство юстиции

Материал статьи любезно предоставлен международным журналом EXRUS, а подписаться на рассылки, основанные на материалах журнала можно здесь.