Заключение договора на получение франшизы

09.06.2009 ВТОРНИК 00:00

ФРАНЧАЙЗИНГ

Заключение договора на получение франшизы

Франчайзинг или франшиза (Franchise) является организационно-правовой формой самостоятельной деятельности, при которой какое-либо предприятие или фирма, называемые франчайзером (Franchisegeber), предоставляет лицензию (в виде соответствующего договора) для организации и ведения собственного дела ее покупателю, называемым франчайзи или получателем франшизы (Franchisenehmer), который использует бренд и торговую марку франчайзера, его ноу-хау и технологию производства, консультационное обеспечение и коммерческий опыт для производства соответствующих товаров или оказания услуг в определенном, заранее оговоренном регионе.

Частная автономия

В Германии до сих пор не существует "Свод законов о франчайзинге". До сих пор не установлены законодательно никакие общие для всех положения, которые могли бы быть применены в конкретной правовой ситуации. Правовые понятия сторон устанавливаются с помощью договора на получение франшизы. Но и сам договор должен следовать законам, которые хотя и имеются в нашем правопорядке в большом количестве, но только в качестве исключения из правила. Это правило, которое называется "Частная автономия". Она гарантируется нашим Основным Законом в статье 2, пункт 1.

Частная автономия означает свободу заключения любого договора, т.е. каждый может свободно решать, кем должен быть его партнер по договору на получение франшизы и каким должно быть содержание этого его договора. Договор на получение франшизы не ограничен теми законодательно заданными типами и формами соглашений, которые присутствуют, например, в "Договоре о купле"(Kaufvertrag), в "Договоре о сьеме жилья"(Mietvertrag) или в "Договоре о приеме на работу"(Arbeitsvertrag). Из основных положений частной автономии следует то, что договор на получение франшизы лишь вообще возможен, т.е. франчайзер и франчайзи могут свободно создавать свою кооперацию.

Для того чтобы понять и оценить договор на получение франшизы, который франчайзер хочет составить, а франчайзи хочет подписать, обе стороны должны понимать основное правило частной автономии и обязательные распорядительные нормы. Распорядительные нормы находятся, так сказать, посредине между свободой договора и законодательными ограничениями. Они, с одной стороны, представляют закон, которым должен руководствоваться каждый участник франчайзинга, с другой стороны, они могут быть обговорены в договоре как отклонение от нормы. Если в договоре ничего не обговорено, то эти нормы считаются обязательным законом.

Практические законодательные нормы по франчайзингу были разработаны судами и находятся в постоянном развитии. Каждый отдельный случай, который предстает перед высоким судом, формирует франчайзинг все более и более в правовом отношении. Экономике франчайзинга необходимо постоянно напоминать о том, где, в соответствии с законодательными нормами, находятся границы ее деятельности и как их можно передвинуть.

Что же представляет собой эти практические законодательные нормы по франчайзингу? Всегда существуют основные принципы, которые могут быть применены для объяснения законов и договоров путем аналогии или их дальнейшего растолкования. Наряду с этим существуют более или менее сравнимые с франчайзингом формы кооперации, которые существуют дольше и пользуются определенным преимуществом быть упомянутыми в законе. В принципе правовую характеристику договора на получение франшизы можно условно разделить на два раздела.

Во-первых, чисто формально этот договор должен, прежде всего, действовать и иметь определенное содержание, т.е. удовлетворять определенным формальным требованиям, например, "Закону против ограничений конкуренции" (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) или "Закону о договорах на потребительские кредиты" (Gesetz über Verbraucherkreditverträge). Во-вторых, содержание договора должно быть эффективным в материальном плане. Это означает, что каждое, отдельно взятое условие договора на получение франшизы, должно быть сформулировано по данному законом образцу в одном из двух направлений: либо в плане разрешения, вытекающего из частной автономии, либо в плане исключения границ свободы договора.

Преддоговорная обязанность выяснения

Семь раз отмерь, прежде чем отрезать, - говорит известная русская пословица (или ее немецкий эквивалент: Drumprüfe, wersichewigbindet!). Это применимо и для основателя собственного дела. Прежде чем подписать договор на получение франшизы будущий франчайзи обязан тщательно и всесторонне проверить франчайзера и его франчайзинговую сеть. Для этого рекомендуется составить и отослать ему специальную анкету-вопросник (Checkliste), на которую франчайзер должен будет дать подробные ответы.

Центральными вопросами в этой анкете, к примеру, являются: насколько франчайзер квалифицирован в своем деле, как долго он занимается самостоятельной деятельностью, сколько партнеров он сумел привлечь к своему делу, в какой мере они удовлетворены франчайзером и его сетью, предлагается ли им учебная помощь, и, главное, какие услуги может предложить франчайзер покупателю его лицензии, какова плата за нее, каким стартовым капиталом должен располагать франчайзи для инвестирования его в собственное дело, наконец, какие ожидаются производственные расходы. При этом действует положение о том, что франчайзер по праву должен подробно и достоверно ответить на вопросы будущего франчайзи. Кроме того, франчайзер должен еще сам достаточно откровенно указать франчайзи на те моменты, которые на его взгляд важны для принятия решения о заключении договора.

Право отзыва договора

Если Вы впервые хотите заняться самостоятельной деятельностью с помощью франчайзинговой системы и обязуетесь в течение продолжительного периода приобретать у франчайзера товары, то Вы оказываетесь под особой защитой законодателя. Вы тогда получаете право в течение двух недель отозвать договор на получение франшизы, на что франчайзер должен вам указать письменно в специальном документе-наставлении. Далее, необходима особая его подпись под этим документом.

Такое наставление не может содержать в себе формулировок, которые могут ввести в заблуждение франчайзи в отношении объема его права на отзыв договора или на осуществление этого права или стать препятствием для этого. Если такое наставление отсутствует или оно недостаточное, то право на отзыв договора действует в течение неограниченного срока. Тем самым неопытные в коммерческом отношении основатели собственного дела получают защиту от чрезмерной ответственности до взятия на себя соответствующих обязанностей.

Мнимая самостоятельность

Франчайзи действует от своего имени и на собственную ответственность. Он является самостоятельным лицом и принимает на себя соответствующий предпринимательский риск. Но тогда он должен также иметь и собственное предпринимательское пространство для принятия решений. Договор на получение франшизы, например, не может не признавать за ним право и обязанность самому руководить своим предприятием, нанимать персонал и устанавливать отпускные цены. Иначе возникает опасность того, что он является по существу наемным работником или договор является противоправным и недействительным. Франчайзер должен предусмотреть все, что необходимо для обеспечения авторитета, идентичности и функциональной способности его системы.

Эксклюзивное торговое представительство в определенном регионе

Желаете ли Вы быть единолично представленными своими товарами или услугами в соответствующем регионе? Если да, то договор должен четко очертить контуры этого региона. Франчайзеру можно не разрешить использовать других франчайзи в этом регионе. Вы можете получить также от франчайзера защиту от активной, но незаконной деятельности в этом регионе других лиц, которые проживают вне его. Это вполне допустимо законом. С одним лишь ограничением: франчайзи нельзя запретить реагировать на спрос клиентов из региона действия договора другого франчайзи. Эта возможность т.н. «пассивного ответа» на их спрос должна быть разрешена.

Анализ местоположения

Этот анализ позволяет оценить перспективу успеха принятого конкретно в соображение местоположения своего предприятия, фирмы. При этом к необходимым данным следует отнести, к примеру, конкретный учет структуры населения, их покупательную способность, размер и тип торгового и складского помещений, конкретное положение торгового места, а также проверку конкурентной ситуации в определенном радиусе вокруг местоположения предприятия, фирмы.

Франчайзер не обязан по закону произвести за вас этот анализ. Это является принципиально вашим делом как самостоятельного предпринимателя. Но франчайзер должен при необходимости вам в этом помочь. Он должен, например, сообщить вам необходимые условия для успеха вашего дела, а Вы должны сами решить, в какой мере конкретное местоположение вашего предприятия, фирмы отвечает этим условиям.

Услуги франчайзера

Договор на получение франшизы должен предусматривать определенные существенные услуги, предоставляемые вам франчайзером. Тем самым Вы устанавливаете, за что Вы конкретно вносите вступительный взнос и производите ему текущие платежи. Речь идет о т.н. пакете франчайзинговых услуг, который в себя включает, например, обучение, текущую поддержку, помощь в развитии вашего дела, передачу вам ноу-хау и технологии производства, организацию обмена опытом и информацией между франчайзи.

Охранительные права

Ядром франчайзинговой сети является предоставление торговой марки и ноу-хау. Наряду с этим могут быть также предоставлены патенты и авторские права в качестве составной части франчайзинга. Поэтому договор на него должен точно описать торговые марки, используемые в сети. Франчайзи должен убедиться перед подписанием договора в том, что франчайзер надлежащим образом защитил свои торговые марки путем регистрации их в немецком или европейском соответствующем ведомстве. Вы должны быть также уверены в том, что вам будет предоставлено существенное ноу-хау. Следует обязательно выяснить у франчайзера, в чем заключается его ноу-хау.

Руководство по ведению дела

Это руководство позволяет Вам оценить всю серьезность организации франчайзинговой сети и ваше участие в ней. Именно в нем франчайзер документирует свое ноу-хау. Руководство по ведению дела обычно содержит описание коммерции, рыночную ситуацию и предложение услуг на рынке их сбыта, а также данные об обмене опытом и информацией между франчайзи-членами сети. Кроме того, это руководство содержит подробное описание концепции франчайзинга, прежде всего, обязательные предварительные данные для единообразного оформления торговой точки в его системе, организации предприятия, маркетинга и привлечения клиентов.

Далее, франчайзер должен подробно описать в руководстве свои ноу-хау, привести размер вступительного взноса для франчайзи и размер текущих выплат за использование лицензии. При отсутствии или недостаточно подробном описании ноу-хау, а также отсутствии взвешенных пропорций между предоставляемыми услугами франчайзи и его текущими выплатами договор на получение франшизы может быть признан согласно Кодексу гражданских прав (§138 BGB) противоправным.

Запрет на конкуренцию

Указанный в договоре запрет на конкуренцию (Wettbewerbsverbot) запрещает франчайзи вступать в конкурентную борьбу с его франзайзером в течение срока действия договора. Это вполне нормальное правило. После окончания договорного срока и выхода из франчайзинговой сети – пожалуйста. Это условие для взаимоотношений между фрачайзи и его франчайзером является принципиально допустимым с т.з. торгового и картельного права.

Однако в деталях это условия подпадает под местные и временные ограничения. Хотя немецкое торговое право признает возможность продления запрета после истечения срока договора на получение франшизы еще на два года, то картельное право более строго в этом отношении и ограничивает таковой запрет только одним годом.

Обязанность покупать товары у определенных поставщиков

Франчайзинговая система может предусматривать обязанность франчайзи приобретать продукцию только у своего франчайзера или названных им поставщиков. Такая обязанность (Bezugsbindung) принципиально допустима. С т.з. картельного права эту обязанность следует только тогда возложить на франчайзи, когда он тем самым сможет удовлетворить более чем 80% своей производственной или торговой потребности, причем на срок не более 5 лет.

В договоре может также быть эффективно определена обязанность франчайзи по пополнению запасов товаров. Право франчайзера требовать исполнения этой обязанности действительно вне зависимости от финансовых последствий (через создание капитала) для франчайзи. Потому что плохая распродажа товаров и, возникающая в результате этого неудовлетворенность клиентов, может угрожать имиджу всей системы.

В этом случае, поскольку франчайзер, в силу своего многолетнего опыта знает, какое количество товаров должно обычно быть на складе, он дает соответствующие распоряжения. Есть, следовательно, качественные причины тому, почему необходима связывающая обе стороны договоренность. Такого рода договорные соглашения не могут быть запрещены.

Установление единых твердых цен

Требование установить всеми франчайзи внутри франчайзинговой системы единых цен (Preisbindung) считается картельным правом принципиально недопустимым. Франчайзер не может вам предписать, по каким ценам Вы должны предлагать своим клиентам товары или услуги. Но картельное право разрешает франчайзеру установить для франчайзи максимальные предельные цены, поскольку это не является отражением давления на них или стремлением франчайзера через одного из свои партнеров установить в сети твердые цены. Картельное право также в принципе допускает наличие ценовых рекомендаций со стороны франчайзера. Но при том он может рекомендовать цены франчайзи только лишь в необязательном порядке, причем даже эти рекомендации не являются обязательными для всех товаров.

Только для марочных товаров и таких, которые франчайзер производит сам, он может давать рекомендации по установлению цен. Для всех остальных товаров и в особенности для сервиса франчайзер может в крайнем случае только оказывать помощь франчайзи в составлении калькуляции цен. Эти строго узаконенные указания следуют из основных положений существования свободного рынка. Ведь в процессе франчайзинга друг с другом работают независимые предприятия, которые, собственно говоря, должны постоянно находиться в конкуренции друг с другом.

В том случае, когда эти предприятия объединяются друг с другом, увеличивается опасность, что они будут заключать друг с другом договоры и с помощью установления общих цен попытаются нарушить свободную конкуренцию, чтобы получить преимущество на рынке. Чтобы исключить этот мешающий рынку фактор, и существуют национальные законы как, например, закон против ограничения конкуренции, а также надзирающие учреждения как, например, Федеральное ведомство картелей - Bundeskartellamt в Берлине.

Рекламирование

К обязанности франчайзера относится осуществление маркетинговой стратегии с целью повышения авторитета торговой марки и всей маркетинговой системы на рынках товаров и услуг. В каждом договоре на получение франшизы должно содержаться разъяснение того, кто обязан нести расходы на рекламу на региональном и межрегиональном уровнях.

Продолжительность действия договора

Договор на франчайзинг может заключаться как на ограниченный срок, так и в качестве бессрочного. Принципиально договорные стороны свободны договориться о любом сроке договора. При этом, прежде всего, необходимо учесть инвестиционные возможности франчайзи. Срок действия договора должен быть установлен таким, чтобы франчайзи смог в течение него окупить свои инвестиции. На практике срок действия договора составляет обычно от 3 до 5 лет. Однако договор не должен существовать более 20 лет, т.к. более длительные взаимно обязывающие связи между франчайзи и его франчайзером вступают в противоречие с Гражданским кодексом (§138 BGB).

Возврат товаров по окончании срока действия договора

По истечении срока действия договора на получение франшизы, как правило, у франчайзи может остаться некоторый запас товаров. В случае если франчайзер не желает принять на себя этот запас, то он не может запретить франчайзи распродать его. Разве только ему можно предложить произвести эту распрожажу в течение соразмерного периода времени, обычно в течение до трех месяцев. При этом следует точно урегулировать в договоре условия распродажи запаса товаров. Например, установить в нем, в каком объеме франчайзи и после истечения срока действия договора может продавать товар под торговой маркой своего бывшего франчайзера.

Вадимов Семен

Материал статьи любезно предоставлен международным журналом EXRUS, а подписаться на рассылки, основанные на материалах журнала можно здесь.